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Crime culposo -- Julio Fabbrini Mirabete


Apesar de longa elaboração doutrinária, não se chegou ainda a um conceito perfeito de culpa em sentido estrito, e, assim, do crime culposo. Por essa razão, mesmo com a reforma da Parte Geral, a lei limita-se a prever as modalidades da culpa, declarando o art. 18, inciso II, que o crime é culposo "quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia".
Para o Código Penal Tipo para a América Latina, no art. 26, "age com culpa quem realiza o fato legalmente descrito por inobservância do dever de cuidado que lhe incumbe, de acordo com as circunstâncias e suas condições pessoais, e, no caso de representá-lo como possível, se conduz na confiança de poder evitá-lo". Tem-se conceituado na doutrina o crime culposo como a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado.
São assim elementos do crime culposo:
a) a conduta;
b) a inobservância do dever de cuidado objetivo;
c) o resultado lesivo involuntário;
d) a previsibilidade; e
e) a tipicidade.
 
۩. Conduta
 
Enquanto nos crimes dolosos a vontade está dirigida à realização de resultados objetivos ilícitos, os tipos culposos ocupam-se não com o fim da conduta, mas com as conseqüências anti-sociais que a conduta vai produzir; no crime culposo o que importa não é o fim do agente (que é normalmente lícito), mas o modo e a forma imprópria com que atua. Os tipos culposos proíbem, assim, condutas em decorrência da forma de atuar do agente para um fim proposto e não pelo fim em si.
O elemento decisivo da ilicitude do fato culposo reside não propriamente no resultado lesivo causado pelo agente, mas no desvalor da ação que praticou. Se um motorista, por exemplo, dirige velozmente para chegar a tempo de assistir à missa domingueira e vem a atropelar um pedestre, o fim lícito não importa, pois agiu ilicitamente ao não atender ao cuidado necessário a que estava obrigado em sua ação, dando causa ao resultado lesivo (lesão, morte).' Essa inobservância do dever de cuidado faz com que essa sua ação configure uma ação típica. A conduta culposa é, portanto, elemento do fato típico.
 
۩. Dever de cuidado objetivo
 
A cada homem, na comunidade social, incumbe o dever de praticar os atos da vida com as cautelas necessárias para que de seu atuar não resulte dano a bens jurídicos alheios. Quem vive em sociedade não deve, com uma ação irrefletida, causar dano a terceiro, sendo-lhe exigido o dever de cuidado indispensável a evitar tais lesões. Assim, se o agente não observa esses cuidados indispensáveis, causando com isso dano a bem jurídico alheio, responderá por ele. É a inobservância do cuidado objetivo exigível do agente que torna a conduta antijurídica.
Como muitas das atividades humanas podem provocar perigo para os bens jurídicos, sendo inerentes a elas um risco que não pode ser suprimido inteiramente sob pena de serem totalmente proibidas (dirigir um veículo, operar um maquinismo, lidar com substâncias tóxicas etc.), procura a lei estabelecer quais os deveres e cuidados que o agente deve ter quando desempenha certas atividades (velocidade máxima permitida nas ruas e estradas, utilização de equipamento próprio em atividades industriais, exigência de autorização para exercer determinadas profissões etc.).
É impossível, porém, uma regulamentação jurídica que esgote todas as possíveis violações de cuidados nas atividades humanas. Além disso, às vezes a violação de uma norma jurídica não significa que o agente tenha agido sem as cautelas exigíveis no caso concreto. Quando não se pode distinguir pelas normas jurídicas se, em determinado fato lesivo a um bem jurídico, foram obedecidas as cautelas exigíveis, somente se poderá verificar o âmbito do cuidado exigido no caso concreto se forem considerados os aspectos particulares relacionados com a ocorrência.
Essa verificação inclui a indagação a respeito da possibilidade de reconhecimento do risco de causar uma lesão e da forma que o agente se coloca diante dessa possibilidade. Deve-se confrontar a conduta do agente que causou o resultado lesivo com aquela que teria um homem razoável e prudente em lugar do autor. Se o agente não cumpriu com o dever de diligência que aquele teria observado, a conduta é típica, e o causador do resultado terá atuado com imprudência, negligência ou imperícia. É proibida e, pois, típica, a conduta que, desatendendo ao cuidado, a diligência ou à perícia exigíveis nas circunstâncias em que o fato ocorreu, provoca o resultado. A inobservância do cuidado objetivo exigível conduz à antijuridicidade.
Tem-se afirmado que o fim da conduta, nos crimes culposos, é penalmente irrelevante. Entretanto, é ele inerente à própria ação e pode influir na modalidade de culpa com que atua o sujeito. Supondo-se o fato de alguém sair de uma garagem dirigindo o veículo em marcha à ré e atropelando um pedestre, a modalidade da ação culposa pode ser determinada pelo fim da ação.
Se o motorista não observou as cautelas necessárias porque desejava sair rapidamente de casa, haverá imprudência; se, entretanto, o veículo foi posto em marcha à ré pelo agente que, desconhecendo a posição da alavanca do câmbio porque era inábil, desejava experimentar seu funcionamento, haverá imperícia. Outro exemplo: se um médico efetua uma intervenção cirúrgica com o fim de testar uma técnica ainda não explorada e ela se revela prejudicial, causando a morte do paciente, haverá imprudência; se o fez porque supunha, erroneamente, que era a técnica adequada para salvá-lo, haverá imperícia.
 
۩. Resultado
 
Em si mesma, a inobservância do dever de cuidado não constitui conduta típica porque é necessário outro elemento do tipo culposo: o resultado. Só haverá ilícito penal culposo se da ação contrária ao cuidado resultar lesão a um bem jurídico. Se, apesar da ação descuidada do agente, não houver resultado lesivo, não haverá crime culposo.
O resultado não deixa de ser um "componente de azar" da conduta humana no crime culposo (dirigir sem atenção pode ou não causar colisão e lesões em outra pessoa). Não existindo o resultado (não havendo a colisão), não se responsabilizará por crime culposo o agente que inobservou o cuidado necessário, ressalvada a hipótese em que a conduta constituir, por si mesma, um ilícito penal (a contravenção de direção perigosa de veículo, prevista no art. 34 da LCP, por exemplo). A exigência do resultado lesivo para a existência do crime culposo justifica-se pela função política garantidora que deve orientar o legislador na elaboração do tipo penal.
Não haverá crime culposo mesmo que a conduta contrarie os cuidados objetivos e se verifica que o resultado se produziria da mesma forma, independentemente da ação descuidada do agente. Assim, se alguém se atira sob as rodas do veículo que é dirigido pelo motorista na contra-mão de direção, não se pode imputar a este o resultado (morte do suicida). Trata-se, no caso, de mero caso fortuito.
Evidentemente, deve haver no crime culposo, como em todo fato típico, a relação de causalidade entre a ação e o resultado, obedecendo-se ao que dispõe a lei brasileira no art. 13 do CP.
 
۩. Previsibilidade
 
O tipo culposo é diverso do doloso. Há na conduta não uma vontade dirigida à realização do tipo, mas apenas um conhecimento potencial de sua concretização, vale dizer, uma possibilidade de conhecimento de que o resultado lesivo pode ocorrer. Esse aspecto subjetivo da culpa é a possibilidade de conhecer o perigo que a conduta descuidada do sujeito cria para os bens jurídicos alheios, e a possibilidade de prever o resultado conforme o conhecimento do agente. A essa possibilidade de conhecimento e previsão dá-se o nome de previsibilidade.
A previsibilidade - como anota Damásio - é a possibilidade de ser antevisto o resultado, nas condições em que o sujeito se encontrava. Exige-se que o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, pudesse prever o resultado de seu ato. A condição mínima de culpa em sentido estrito é a previsibilidade; ela não existe se o resultado vai além da previsão.
A rigor, porém, quase todos os fatos naturais podem ser previstos pelo homem (inclusive de uma pessoa poder atirar-se sob as rodas do automóvel que se está dirigindo). É evidente, porém, que não é essa previsibilidade em abstrato de que se fala. Se não se interpreta o critério de previsibilidade informadora da culpa com certa flexibilidade, o resultado lesivo sempre seria atribuído a seu causador.
Não se pode confundir o dever de prever, fundado na diligência ordinária de um homem qualquer, com o poder de previsão. Diz-se, então, que estão fora do tipo penal dos delitos culposos os resultados que estão fora da previsibilidade objetiva de um homem razoável, não sendo culposo o ato quando o resultado só teria sido evitado por pessoa extremamente prudente. Assim, só é típica a conduta culposa quando se puder estabelecer que o fato era possível de ser previsto pela perspicácia comum, normal dos homens.
Os homens, porém, são distintos no que concerne à inteligência, sagacidade, instrução, conhecimentos técnicos específicos etc., variando a condição de prever os fatos em cada um. Assim, a previsibilidade, segundo a doutrina, deve ser estabelecida também conforme a capacidade de previsão de cada indivíduo. A essa condição dá-se o nome de previsibilidade subjetiva. Verificado que o fato é típico diante da previsibilidade objetiva (do homem razoável), só haverá reprovabilidade ou censurabilidade da conduta (culpabilidade) se o sujeito pudesse prevê-la (previsibilidade subjetiva).
Há que se atentar, porém, para o princípio do risco tolerado. Há comportamentos perigosos imprescindíveis, que não podem ser evitados e, portanto, não podem ser tidos como ilícitos (médico que realiza uma cirurgia em circunstâncias precárias podendo causar a morte do paciente; piloto de corridas que pelas condições da pista pode fazer seu veículo derrapar e causar a morte de espectadores etc.).
A previsibilidade também está sujeita ao princípio da confiança. O dever objetivo de cuidado é dirigido a todos, de comportarem-se adequadamente, não se podendo exigir que as pessoas ajam desconfiando do comportamento de seus semelhantes. Assim, o motorista tem a confiança, espera (ação esperada), que o pedestre não atravesse a rua em local ou momento inadequado, sem olhar para os veículos que ali trafegam. Se ele o faz, sendo colhido pelo automóvel, inexiste a culpa. Para a determinação em concreto da conduta correta de um, não se pode, portanto, deixar de considerar aquilo que seria lícito, nas circunstâncias, esperar-se de outrem, ou melhor, da própria vítima.
Se o fato for previsível, pode o agente, no caso concreto, prevê-lo ou não. Não tendo sido previsto o resultado, existirá a chamada culpa inconsciente; se previsto, pode ocorrer a culpa consciente ou dolo eventual. Inexistente a previsibilidade, não responde o agente pelo resultado, ou seja, inexiste o crime culposo.
Essa colocação doutrinária, para nós, não é perfeita. Em primeiro lugar, por se fundar a previsibilidade objetiva em uma abstração (homem razoável, homem médio, homem padrão, homem modelo etc.) que não se consegue caracterizar suficientemente. Em segundo porque fica excluída a tipicidade do fato praticado por alguém que, por suas qualificações, tem maiores possibilidades de prever o resultado que o homem comum (um piloto de corridas ou um
motorista profissional, em se tratando da previsão com relação a problemas de trânsito, um eletricista no que diz respeito aos perigos de máquinas movidas a energia elétrica, o químico quanto às substâncias tóxicas etc.). Adotando-se a teoria exposta, não há fato típico se praticado pela pessoa mais qualificada, embora por suas condições pudesse prever o resultado e operar com maiores cuidados do que os exigidos do homem comum. Por essa razão, estamos
com Zaffaroni quando afirma que a previsibilidade deve ser estabelecida conforme a capacidade de previsão de cada indivíduo, sem que para isso se tenha de recorrer a nenhum "termo médio" ou "critério de normalidade". Assim, pode haver ou não tipicidade conforme a capacidade de prever do sujeito ativo. A previsibilidade subjetiva é, para nós, elemento psicológico (subjetivo) do tipo culposo.

۩. Tipicidade

Nos crimes culposos a ação não está descrita como nos crimes dolosos. São normalmente tipos abertos que necessitam de complementação de uma norma de caráter geral, que se encontra fora do tipo, e mesmo de elementos do tipo doloso correspondente. Assim, a lei brasileira prevê no art. 129, § 6°: "Se a lesão é culposa: Pena-detenção, de dois meses a um ano" e no art. 250, § 2°: "Se culposo o incêndio, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos", exigindo-se para a adequação do fato a esses tipos penais a complementação prevista no art. 18, inciso II (conceito legal para o entendimento do crime culposo), no art. 129, caput (que prevê a lesão corporal como ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem) e também, no art. 250, caput (que prevê na conceituação do incêndio a exposição de perigo à vida, à integridade física ou ao patrimônio de outrem).
A tipicidade nos crimes culposos determina-se através da comparação entre a conduta do agente e o comportamento presumível que, nas circunstâncias, teria uma pessoa de discernimento e prudência ordinários. É típica a ação que provocou o resultado quando se observa que não atendeu o agente ao cuidado e à atenção adequados às circunstâncias. Em suma, a culpa, à semelhança do dolo, é uma atitude contrária ao dever; portanto, reprovável da vontade.

۩.  Modalidades de culpa
 
As modalidades de culpa, ou formas de manifestação da falta do cuidado objetivo, estão discriminadas no art. 18, inciso II: imprudência, negligência ou imperícia.
A imprudência é uma atitude em que o agente atua com precipitação, inconsideração, com afoiteza, sem cautelas, não usando de seus poderes inibidores. Exemplos: manejar ou limpar arma carregada próximo a outras pessoas; caçar em local de excursões; dirigir sem óculos quando há defeito na visão, fatigado, com sono, em velocidade incompatível com o local e as condições atmosféricas etc.
A negligência é inércia psíquica, a indiferença do agente que, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou preguiça mental. Exemplos: não colocar avisos junto a valetas abertas para um reparo na via pública; não deixar freiado automóvel quando estacionado; deixar substância tóxica ao alcance de crianças etc.
A imperícia é a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber. Exemplos: não saber dirigir um veículo, não estar habilitado para uma cirurgia que exija conhecimentos apurados etc. A imperícia pressupõe sempre a qualidade de habilitação legal para a arte (motorista amador, por exemplo) ou profissão (motorista profissional, médico, engenheiro etc.). Havendo inabilidade para o desempenho da atividade fora da profissão (motorista sem carta de habilitação, médico não diplomado etc.), a culpa é imputada ao agente por imprudência ou negligência, conforme o caso. São imprudentes o motorista não habilitado legalmente que não sabe dirigir, o curandeiro que pratica intervenção cirúrgica etc.
Além de serem imprecisos os limites que distinguem essas modalidades de culpa, podem elas coexistir no mesmo fato. Poderá haver imprudência e negligência (pneus gastos que não foram trocados e excesso de velocidade), a negligência e a imperícia (profissional incompetente que age sem providências específicas), a imperícia e a imprudência (motorista canhestro recém-habilitado que dirige em velocidade incompatível com o local) etc.
De especial interesse é o crime culposo nos casos de médicos, cirurgiões e outros profissionais. Haverá negligência se o profissional esquecer um instrumento no abdômen do paciente, quando de intervenção cirúrgica, ou trocar, por engano, a dosagem do remédio na receita; haverá imprudência quando procurar técnica mais difícil e não testada para delicada intervenção ou para a construção de uma ponte etc. É necessário, entretanto, que se distinga a culpa do chamado erro profissional.
Este ocorre quando, empregados os conhecimentos normais da Medicina, por exemplo, chega o médico à conclusão errada no diagnóstico, intervenção cirúrgica etc., não sendo o fato típico. Segundo a doutrina e a jurisprudência, só a falta grosseira desses profissionais consubstancia a culpa penal, pois exigência maior provocaria a paralisação da Ciência, impedindo os pesquisadores de tentarem métodos novos de cura, de edificações etc.
 
۩. Espécies de culpa
 
Refere-se a doutrina à culpa inconsciente e à culpa consciente, também chamada culpa com previsão.
A culpa inconsciente existe quando o agente não prevê o resultado que é previsível. Não há no agente o conhecimento efetivo do perigo que sua conduta provoca para o bem jurídico alheio.
A culpa consciente ocorre quando o agente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que não ocorrerá. Há no agente a representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitará, que sua habilidade impedirá o evento lesivo que está dentro de sua previsão. Exemplo clássico dessa espécie de culpa é o do caçador que, avistando um companheiro próximo do animal que deseja abater, confia em sua condição de perito atirador para não atingi-lo quando disparar, causando, ao final, lesões ou morte da vítima ao desfechar o tiro.
A culpa consciente avizinha-se do dolo eventual, mas com ela não se confunde. Naquela, o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita como possível. Neste, o agente prevê o resultado, não se importando que venha ele a ocorrer. Pela lei penal estão equiparadas a culpa inconsciente e a culpa com previsão, "pois tanto vale não ter consciência da anormalidade da própria conduta, quanto estar consciente dela, mas confiando, sinceramente, em que o resultado lesivo não sobrevirá".' Já quanto ao dolo eventual, este se integra por estes dois componentes - representação da possibilidade do resultado e anuência a que ele ocorra, assumindo o agente o risco de produzi-lo. Igualmente, a lei não o distingue do dolo direto ou eventual, punindo o autor por crime doloso.
Distingue-se, ainda, a culpa própria, em que o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo, da culpa imprópria, também denominada culpa por extensão, equiparação ou assimilação. Deriva esta do erro de tipo inescusável, do erro inescusável nas descriminantes putativas ou do excesso nas causas justificativas. Nessas hipóteses, o sujeito quero resultado, mas sua vontade está viciada por um erro que poderia, com o cuidado necessário, ter evitado. Assinala Damásio que a denominação é incorreta, uma vez que na chamada culpa imprópria se tem, na verdade, um crime doloso e que o legislador aplica a pena do crime culposo. O tratamento do fato como crime culposo justifica-se porque o agente deu causa ao resultado por não atender ao cuidado objetivo que dele se exigia na prática do ato.
Diz-se que a culpa é presumida quando, não se indagando se no caso concreto estão presentes os elementos da conduta culposa, o agente é punido por determinação legal, que presume a ocorrência dela. Na legislação anterior ao CP de 1940 ocorria punição por crime culposo quando o agente causasse o resultado apenas por ter infringido uma disposição regulamentar (dirigir sem habilitação legal, acima do limite estabelecido na rodovia etc.), ainda que não houvesse imprudência, negligência ou imperícia. A culpa presumida, forma de responsabilidade objetiva, já não é prevista na legislação penal. Assim, a culpa deve ficar provada, não se aceitando presunções ou deduções que não se alicercem em prova concreta e induvidosa.
A inobservância de disposição regularmentar poderá, entretanto, caracterizar uma contravenção (art. 32 da LCP, por exemplo) ou apenas um ilícito administrativo (dirigir em velocidade proibida, por exemplo).
 
۩. Graus da culpa
 
Distinção do Direito Romano é a derivada do grau da culpa: grave (ou lata), leve e levíssima, de acordo com a maior ou menor possibilidade de previsão do resultado e mesmo dos cuidados objetivos tomados ou não pelo sujeito. Esses graus, não distinguidos expressamente na lei, têm interesse somente na aplicação da pena. Embora a lei nova já não se refira ao grau de culpa como uma das circunstâncias que devem ser aferidas pelo juiz para a fixação da pena, deve ser ela levada em consideração como uma das circunstâncias do fato (art. 59).
Tem-se entendido que está isento de responsabilidade o agente que dá causa ao resultado com culpa levíssima. Tal distinção é fundada na afirmação de que o evento, na hipótese de culpa levíssima, só poderia ser evitado se seu causador atuasse com atenção extraordinária, o que equivaleria praticamente ao caso fortuito. Em sentido contrário, porém, manifestam-se alguns doutrinadores diante do silêncio da lei penal a respeito do assunto. A distinção perde seu interesse já que estará excluída a responsabilidade penal quando o agente atuou com as cautelas a que estava obrigado em decorrência de suas condições pessoais.
 
۩. Compensação e concorrência de culpas
 
Ao contrário do que ocorre no Direito Civil, as culpas não se compensam na área penal.4 Havendo culpa do agente e da vítima, aquele não se escusa da responsabilidade pelo resultado lesivo causado a esta. A imprudência do pedestre que cruza a via pública em local inadequado não afasta a do motorista que, trafegando na contramão, vem a atropelá-lo.
Em matéria criminal, a culpa recíproca apenas produz efeitos quanto à fixação da pena (o art. 59 alude ao "comportamento da vítima" como uma das circunstâncias a serem consideradas), ficando neutralizada a culpa do agente somente quando demonstrado inequivocamente que o atuar da vítima tenha sido a causa exclusiva do evento. Sendo o evento decorrente de culpa exclusiva da "vítima", evidentemente não há ilícito culposo a ser considerado.
Há concorrência de culpas quando dois ou mais agentes (excetuada a co-autoria, em que deve haver um liame psicológico entre eles) causam resultado lesivo por imprudência, negligência ou imperícia. Todos respondem pelos eventos lesivos. 7 Uma tríplice colisão, em que ocorra lesões corporais ou morte, por exemplo, os motoristas que agiram culposamente (velocidade incompatível com o local, imperícia na manobra, reflexos lentos em decorrência de sono ou fadiga etc.) serão responsabilizados pelo resultado.
 
۩. Excepcionalidade do crime culposo
 
Nos termos do art. 18, parágrafo único, os crimes são, regra geral, dolosos. Assim, em princípio, o agente só responde pelos fatos que praticar se quis realizar a conduta típica. Ocorrerá, entretanto, crime culposo quando o fato for expressamente previsto na lei, na forma culposa. Há homicídio culposo (art. 121, § 39), lesões corporais culposas (art. 129, § 6°), incêndio culposo (art. 250, § 2°) etc., mas não, por exemplo, dano culposo, já que o art. 163 somente prevê a forma dolosa para quem destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.

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