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Estado de necessidade - Mirabete


Prevê o art. 24: "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se." Segundo o art. 23, não há, nessa hipótese, crime; há uma causa excludente da antijuridicidade.
Para alguns doutrinadores o estado de necessidade configura uma faculdade e não um direito, pois a todo direito corresponde uma obrigação, o que não ocorre com relação àquele que tem lesado seu bem jurídico por um caso fortuito. Para outros, com os quais concordamos, trata-se de um direito, não contra o interesse do lesado, mas em relação ao Estado, que concede ao sujeito esse direito subjetivo através da norma penal.
O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, legítimos, em que um pode perecer licitamente para que outro sobreviva. Exemplos clássicos de estado de necessidade são o furto famélico, a antropofagia no caso de pessoas perdidas, a destruição de mercadorias de uma embarcação ou aeronave para salvar tripulante e passageiros, a morte de um animal que ataca o agente sem interferência alguma de seu dono etc. Não podendo o Estado acudir aquele que está em perigo, nem devendo tomar partido a priori de qualquer dos titulares dos bens em conflito, concede o direito de que se ofenda bem alheio para salvar direito próprio ou de terceiro ante um fato irremediável.
 
۩. Requisitos do estado de necessidade
 
São requisitos do estado de necessidade perante a lei penal brasileira:
a) a ameaça a direito próprio ou alheio;
b) a existência de um perigo atual e inevitável;
c) a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;
d) uma situação não provocada voluntariamente pelo agente;
e) a inexistência de dever legal de enfrentar o perigo; e
f) o conhecimento da situação de fato justificante.
 
Para haver estado de necessidade é indispensável que o bem jurídico do sujeito esteja em perigo; que ele pratique o fato típico para evitar um mal que pode ocorrer se não o fizer. Esse mal pode ter sido provocado pela força da natureza, citando-se os exemplos da eliminação de um animal selvagem numa reserva florestal, a invasão de domicílio para escapar de um furacão ou uma inundação etc., ou por ação do homem, como nas hipóteses de invasão de domicílio para escapar de um seqüestro, a destruição de uma coisa alheia para defender-se de agressão de terceiro etc.
E necessário que o sujeito atue para evitar um perigo atual, ou seja, que exista a probabilidade de dano, presente e imediata, ao bem jurídico. Não inclui a lei o perigo iminente, como o faz na legítima defesa, havendo divergência na doutrina a respeito do assunto. O perigo, contudo, é sempre uma situação de existência da probabilidade de dano imediato e, assim, abrange o que está prestes a ocorrer. Não haverá estado de necessidade se a lesão somente é possível em futuro remoto ou se o perigo já está conjurado.
Enfim, para o reconhecimento da excludente de estado de necessidade, que legitimaria a conduta do agente, é necessária a ocorrência de um perigo atual, e não um perigo eventual e abstrato.
É requisito, também, que o perigo seja inevitável, numa situação em que o agente não podia, de outro modo, evitá-lo. Isso significa que a ação lesiva deva ser imprescindível, como único meio para afastar o perigo.
Caso, nas circunstâncias do perigo, possa o agente utilizar-se de outro modo para evitá-lo (fuga, recurso às autoridades públicas etc.), não haverá estado de necessidade na conduta típica adotada pelo sujeito ativo que lesou o bem jurídico desnecessariamente. Não se pode confundir estado de necessidade com estado de precisão, sendo insuficiente, por exemplo, a alegação de dificuldades de ordem econômica para justificar o furto, o roubo, o estelionato etc. Já se tem decidido que dificuldades financeiras, desemprego, situação de penúria e doença não caracterizam o estado de necessidade. Para que a excludente seja acolhida, mister se torna que o agente não tenha outro meio a seu alcance, senão lesando o interesse de outrem.
Também é indispensável para a configuração do estado de necessidade que o agente não tenha provocado o perigo por sua vontade. Inexistirá a excludente, por exemplo, quando aquele que incendiou o imóvel para receber o seguro, mata alguém para escapar do fogo.
Discute-se, na doutrina, se pode ser reconhecida a descriminante em caso de ter o agente provocado o perigo por culpa. Considerando-se que a lei, no artigo em estudo, se refere à vontade e que esta, na legislação vigente, implica o conceito de intencionalidade (como ocorre na descrição da tentativa, por exemplo), conclui a doutrina que não está excluída a justificativa quando o agente causou culposamente o perigo (o incêndio, o naufrágio etc.).5 Entretanto, diante da norma do art. 13, § 29, "c", do CP, que obriga a agir para evitar o resultado aquele que, com seu comportamento anterior (ainda que culposo), criou o risco da ocorrência do resultado, forçoso concluir que se deve excluir o estado de necessidade também nos crimes comissivos quando o agente provocou culposamente o perigo.
Na jurisprudência, tem-se excluído o estado de necessidade em caso de culpa, como na hipótese de lesões corporais culposas em que o acusado invadiu a contramão de direção ao procurar impedir que seu filho menor caísse do banco do veículo que dirigia, uma vez que a criança estava sendo transportada sem as devidas cautelas, o que lhe provocou o perigo da queda (RT 546/357), e do motorista que alegou ter sido forçado a subir com o veículo na calçada, atropelando um pedestre, quando provocou o perigo ao deixar de observar o fluxo do tráfego da preferencial quando nela ingressou (RT 572/380).
Determina a lei que se deve verificar também se era ou não razoável exigir-se o sacrifício do bem ameaçado e que foi preservado pela conduta típica. O Código brasileiro adotou a teoria unitária e não a teoria diferenciadora. Assim, há estado de necessidade não só no sacrifício de um bem menor para salvar um de maior valor, mas também no sacrifício de um bem de valor idêntico ao preservado, como no caso físico do homicídio praticado pelo náufrago para se apoderar da tábua de salvação. Não ocorrerá a justificativa se for de maior importância o bem lesado pelo agente. Pode-se destruir o patrimônio para preservar a vida; não se pode matar para garantir um bem patrimonial. A razoabilidade, todavia, é um conceito de valoração dos bens jurídicos que, muitas vezes, somente no caso concreto poderá ser aferida.
O estado de necessidade pode ser teoricamente invocado quando da prática de qualquer crime (homicídio, furto, peculato, dano etc.), inclusive nos delitos culposos (por exemplo, o motorista que imprime velocidade incompatível com as condições de tráfego para levar um doente que está à morte ao hospital e provoca colisão e lesões ou morte em terceiro).3 Entretanto, exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do perigo e referindo-se às "circunstâncias" do fato, não se tem admitido a existência de estado de necessidade nos crimes permanentes e habituais.
Sendo o estado de necessidade fato excludente de ilicitude, tem que ser provado para que possa ser acolhido e o ônus da prova, no transcorrer da ação penal, pertence ao réu que o alega.
Prevê o art. 24, § 22: "Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços." Presentes os demais requisitos legais, é facultado ao juiz a redução da pena em casos de sacrifício de bem de maior valor do que o protegido. Não está excluída a antijuridicidade do fato e o agente responderá pelo ilícito praticado, podendo o aplicador da lei, diante das circunstâncias do fato, reduzir a sanção imposta ao sujeito passivo.
Permite a lei o estado de necessidade para preservar qualquer bem jurídico (vida, liberdade, patrimônio, honra etc.) desde que esteja protegido pelo ordenamento jurídico.
Pela teoria diferenciadora há estado de necessidade como excludente da antijuridicidade quando se salva bem maior em detrimento de menor e estado de necessidade como excludente da culpabilidade fundado na não-exigibilidade de conduta diversa quando se trata de bens de idêntico valor. Foi ela adotada no Código Penal Militar (arts. 39 e 43).
Exemplo de estado de necessidade em crime culposo colhido na jurisprudência: "Age em estado de necessidade quem, vendo-se atacado por cão raivoso, dispara arma de fogo contra o animal, não podendo, assim, ser responsabilizado por eventual ricochete de bala que porventura venha a atingir alguém" (JTACrSP 43/195).
Nos crimes habituais e permanentes, bem como na reiteração criminosa, não estariam presentes os requisitos do estado de necessidade, que exige um perigo atual e inevitável e na não-razoabilidade de exigência do sacrifício do direito nas circunstâncias do fato: RT 399/309, 383/197, 376/252, 395/368, 377/239; JTACrSP 8/205. Já se reconheceu, porém, a excludente em favor de quem exercitava ilegalmente a arte dentária em zona rural distante dos grandes centros e onde inexistia profissional habilitado: RT 547/366.
Não haverá estado de necessidade, por exemplo, se o condenado à morte eliminar o carrasco para evitar a execução.
Possibilita a lei o estado de necessidade em benefício próprio ou em favor de terceiro. Tratando-se de estado de necessidade em favor de terceiro é de se entender que é possível que a excludente abrigue inclusive o agente que atua em benefício de pessoa jurídica, que possui bens e interesses que podem ser colocados em risco. O Direito Penal moderno apóia e estimula a mútua cooperação entre os homens, elevando-o, em certas circunstâncias, de dever moral a dever jurídico (v. art. 135 do CP) e a tendência é para ampliar o alcance da justificativa no sentido de mais humana compreensão do conceito de necessidade.
Fala-se também em estado de necessidade defensivo quando o agente atua contra o causador do perigo, e em estado de necessidade agressivo quando lesa bem jurídico de alguém que não provocou a situação de risco.
Tratando-se de um mesmo fato típico, não há crime quando houver estado de necessidade e, assim, a justificativa estende-se a todos co-autores ou partícipes.
Como em todas as causas excludentes da criminalidade, exige-se no estado necessidade o elemento subjetivo, ou seja, que o sujeito aja com a vontade de preservar o bem jurídico (item 4.1.4). Se o agente, sem saber que o barco em que se encontra juntamente com um desafeto está afundando, mata este e, inconscientemente, salva-se de afogamento, responde pelo homicídio por ausência do elemento subjetivo.
Pressupondo o estado de necessidade um conflito entre titulares de interesses legítimos, é possível, evidentemente, o estado de necessidade recíproco (pessoas que se agridem para sair de uma sala de espetáculos em caso de incêndio ou para se apoderar de uma bóia na ocasião de um naufrágio etc.).
 
۩. Exclusão do estado de necessidade
  Certas pessoas, por estarem encarregadas de funções que, normalmente, as colocam em perigo, não podem eximir-se da responsabilidade pela conduta típica que praticarem numa dessas situações. Prevê o § 1° do art. 24: "Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo". Dever legal é aquele previsto em uma norma jurídica (lei, decreto, regulamento etc.), o que inclui a obrigação funcional do policial, do soldado, do bombeiro, do médico sanitarista, do capitão de navio ou aeronave etc. Responderão eles pelo crime praticado para salvar direito próprio, embora presentes os requisitos do estado de necessidade já assinalados, se estiverem enfrentando o perigo em decorrência de disposição legal.
Discute-se na doutrina se o dispositivo vedaria a excludente àqueles que têm o dever jurídico não previsto em lei de enfrentar o perigo, tal como se afirma na exposição de motivos do CP de 1940, ao se referir a um "especial dever jurídico".
A opinião predominante, porém, é a de que podem ser beneficiados aqueles que não têm o dever legal, mas o dever jurídico não previsto em lei de enfrentar o perigo.
Tal não ocorre quando o fato natural é um só, mas configura tipos diversos para os que o executam. É o caso, por exemplo, do reconhecimento do estado de necessidade de gestante que consentiu no aborto (art. 124) e da exclusão da justificativa na conduta daquele que lhe provocou o aborto (art. 125): RT 554/332-335.
A lei nova, porém, ao conceituar o dever de agir na omissão típica, cuida expressamente das espécies de dever jurídico, incluindo aqueles que, de outra forma, assumiram a responsabilidade de impedir o resultado e os que, com seu comportamento, criaram o risco da ocorrência do resultado. Nesses termos, para a lei, o dever de agir passou a ser legal, previsto no art. 13, § 22, do CP. Assim, em uma interpretação sistemática, se o sujeito pratica um fato típico em uma dessas condições, quando podia agir, a conduta é antijurídica (item 3.2.7, parte final). Nessa hipótese, há crime e somente poderá ser excluída a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa.
O princípio da exigibilidade do dever de enfrentar o perigo, porém, não é absoluto. Os limites da exigência de sacrifício devem coincidir com os limites legais ou sociais do exercício de sua profissão. Mais do que isso, não se pode exigir de ninguém um comportamento heróico ou virtuoso.
 
۩. Casos específicos
 
A fim de evitar qualquer dúvida na aplicação da lei aos fatos que poderiam gerar divergências, prevê o Código, na Parte Especial, alguns casos de estado de necessidade específicos a determinados crimes, ora excluindo a antijuridicidade (o aborto para salvar a vida da gestante, no art. 128, inciso I; a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e a coação exercida para impedir suicídio, no art. 145, § 3°; a invasão de domicílio quando algum crime está sendo praticado ou na iminência de o ser, no art. 150, § 3°, inciso li, ou em caso de desastre, no art. 153, § 10, da CF etc.) ora excluindo a tipicidade (a violação de segredo com justa causa, nos arts. 153 e 154, a violação de correspondência por quem está autorizado, no art. 151 etc.).
 
۩.  Excesso
  Excedendo-se o agente na conduta de preservar o bem jurídico, responderá por ilícito penal se atuou dolosa ou culposamente. Cita-se como exemplo o agente que, podendo apenas ferir a vítima, acaba por causar-lhe a morte. Poderá haver o excesso doloso ou culposo, a ser apreciado oportunamente.
 
۩. Estado de necessidade putativo
  Haverá estado de necessidade putativo se o agente supõe, por erro, que se encontra em situação de perigo. Supondo o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, estar no meio de um incêndio, não responderá pelas lesões corporais ou morte que vier a causar para salvar-se. Inexiste a justificativa, mas o agente não responde pelo fato por ausência de culpa em decorrência de erro de proibição.
A segunda causa de exclusão da antijuridicidade é a legítima defesa, prevista no art. 23, inciso II, e regulada pelo art. 25: "Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem."
Várias teorias foram expostas para explicar os fundamentos da legítima defesa. As teorias subjetivas, que a consideram como causa excludente da culpabilidade, fundam-se na perturbação de ânimo da pessoa agredida ou nos motivos determinantes do agente, que conferem licitude ao ato de quem se defende etc.
As teorias objetivas, que consideram a legítima defesa como causa excludente da antijuridicidade, fundamentam-se na existência de um direito primário do homem de defender-se, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao Estado, na delegação de defesa pelo Estado, na colisão de bens em que o mais valioso deve sobreviver, na autorização para ressalvar o interesse do agredido, no respeito à ordem jurídica, indispensável à convivência ou na ausência de injuridicidade da ação agressiva. É indiscutível que mais acertadas são as teorias objetivas, cada uma delas ressaltando uma das características do fenômeno jurídico em estudo.
São requisitos para a existência da legítima defesa:
a) a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta;
b) a defesa de um direito próprio ou alheio;
c) a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa; e
d) o elemento subjetivo.
 
۩. Agressão atual ou iminente e injusta
  É indispensável que haja, inicialmente, por parte do agente, reação contra aquele que está praticando uma agressão. Agressão é um ato humano que lesa ou põe em perigo um direito. Embora, em geral, implique violência, nem sempre esta estará presente na agressão, pois poderá consistir em um ataque sub-reptício (no furto, por exemplo), e até em uma omissão ilícita (o carcereiro que não cumpre o alvará de soltura, o médico que arbitrariamente não concede alta ao paciente, a pessoa que não sai da residência após sua Yx ll lO0~ qC o pasw~éXuISao peio mora~~r è~c).~ reconhecida a)egil lma defesa daquele que resiste, ainda que com violência causadora de lesão corporal, a uma prisão ilegal.
Pode-se, inclusive, reagir contra uma agressão culposa. Não é ilícita a conduta de quem, de arma em punho, obriga o motorista de um coletivo, que dirige imprudentemente a ponto de causar risco à vida dos passageiros, a que pare o veículo.
Não é necessário que a agressão integre uma figura típica. Constituem agressões atos que não constituem ilícito penal, como o furto de uso, o dano culposo, a prática de ato obsceno em local não exposto ao público e que, por isso, não se adapta ao art. 233 do CP, a perturbação da tranqüilidade domiciliar etc.
Somente se pode falar em agressão quando parte ela de uma ação humana. Não há legítima defesa e sim estado de necessidade quando alguém atua para afastar um perigo criado pela força da natureza ou por um animal, salvo se este estiver sendo utilizado por outrem para uma agressão. A agressão pode partir da multidão em tumulto e contra esta cabe legítima defesa, ainda que, individualmente, nem todos os componentes desejem a agressão?
A agressão deve ser atual ou iminente. Atual é a agressão que está desencadeando-se, iniciando-se ou que ainda está desenrolando-se porque não se concluiu. Defende-se legitimamente a mulher vítima de rapto, embora já esteja privada da liberdade há algum tempo, pois existe agressão enquanto perdurar essa situação. Pode tratar-se, também, de uma agressão iminente, que está prestes a ocorrer, a que existe quando se apresenta um perigo concreto, que não permita demora à repulsa. Não há legítima defesa, porém, contra uma agressão futura, remota, que pode ser evitada por outro meio.
O temor, embora fundado, não é suficiente para legitimar a conduta do agente, ainda que verossímil. Não é admissível a excludente sequer contra uma ameaça desacompanhada de perigo concreto, pois não se concebe legítima defesa sem a certeza do perigo, e esta só existe em face de uma agressão imediata, isto é, quando o perigo se apresenta ictu oculi como realidade objetiva.
Já se tem defendido a tese, entretanto, da legítima defesa antecipada (ou prévia, ou preventiva, ou preordenada) na hipótese em que o agente atua em razão de uma agressão futura, mas certa, situação que caberia na expressão agressão iminente.
Não atua, porém, em legítima defesa aquele que pratica o fato típico após uma agressão finda, que já cessou.
A reação deve ser imediata à agressão ou tentativa dela; a demora na reação desfigura a descriminante. Quem, provocado pela vítima, se dirige a sua residência, apanha uma arma e volta para o acerto de contas não age licitamente.
Só estará protegido pela lei aquele que reagir a uma agressão injusta. Injusta é a agressão não autorizada pelo Direito. Não se deve confundir, porém, agressão injusta e ato injusto, que não constitua em si uma agressão e que pode apenas provocar violenta emoção no agente, erigindo-se em certas circunstâncias em atenuante ou causa genérica de diminuição de pena.
Não age em legítima defesa aquele que reage a uma agressão justa: regular prisão em flagrante, cumprimento de mandado judicial, ordem legal de funcionário público etc.
A injustiça da agressão deve ser considerada objetivamente, pelo fato em si, e não quanto à impunibilidade do autor da agressão. Um ataque de um doente mental ou de um menor, embora não constitua ilícito penal punível, justifica a defesa.' Pela mesma razão, pode o sujeito defender-se de uma agressão acobertada por excludente de culpabilidade (erro de proibição, coação irresistível etc.), já que não desaparece, no caso, a injuridicidade do ataque.
A reação deve ser exercida contra o agressor, mas se, por erro na execução, é atingido bem jurídico de terceiro inocente, nem por isso deixará de existir a justificativa, aplicando-se a regra inserida na lei a respeito do erro de execução, em que se considera a pessoa visada e não a atingida (arts. 73 e 74).2 Em relação ao terceiro, há apenas um acidente, causa independente da vontade do agente.
 
۩. Direito próprio ou alheio
  A defesa deve amparar um direito próprio ou alheio. Embora, em sua origem, somente se pudesse falar em legítima defesa quando em jogo a vida humana, modernamente se tem disposto que qualquer direito pode ser preservado pela descriminante em apreço. Protegem-se a vida, a integridade física, o patrimônio, a honra, ou seja, os bens materiais ou morais.
Controvertida é a possibilidade da legítima defesa da honra. Inegavelmente, o sentido da dignidade pessoal, a boa fama, a honra, enfim, são direitos que podem ser defendidos, mas a repulsa do agredido há de ater-se sempre aos limites impostos pelo art. 25. Na jurisprudência tem-se admitido, aliás, como ato de legítima defesa, a imediata reação física contra injúria verbal, desde que não excessiva a reação.
Quanto às lesões corporais ou homicídio praticado pelo sujeito que surpreende o cônjuge em flagrante adultério, há também decisões em que se reconhece a existência da descriminante. A honra, porém, é atributo pessoal ou personalíssimo, não se deslocando para o corpo de terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido do adúltero; assim, a maioria da doutrina e jurisprudência é no sentido de não existir a legítima defesa nessas hipóteses.?
O sujeito pode defender seu bem jurídico (legítima defesa própria) ou defender direito alheio (legítima defesa de terceiro), pois a lei consagra o elevado sentimento da solidariedade humana. Admite-se, no segundo caso, apenas a defesa de bens indisponíveis quando o titular consente na agressão, mas não quando há agressão consentida e a bens disponíveis. Pode-se defender a vítima de um homicídio consentido, mas não o patrimônio de alguém que consente na subtração, no dano etc., ou na lesão à honra de quem não deseja essa tutela.
A legítima defesa de terceiro inclui a dos bens particulares e também o interesse da coletividade (como na hipótese da prática de atos obscenos em lugar público, da perturbação de uma cerimônia fúnebre etc.), bem como do próprio Estado, preservando-se sua integridade, a administração da justiça, o prestígio de seus funcionários etc.

۩. Uso moderado dos meios necessários
  Na reação, deve o agente utilizar moderadamente os meios necessários para repelir a agressão atual ou iminente e injusta. Tem-se entendido que meios necessários são os que causam o menor dano indispensável à defesa do direito, já que, em princípio, a necessidade se determina de acordo com a força real da agressão. É evidente, porém, que "meio necessário" é aquele de que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão, podendo ser até mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o único à sua disposição no momento.
Deve o sujeito ser moderado na reação, ou seja, não ultrapassar o necessário para repeli-la. A legítima defesa, porém, é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito. Aquele que se defende não pode raciocinar friamente e pesar com perfeito e incomensurável critério essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra não pode dispor de reflexão precisa para exercer sua defesa em eqüipolência completa com a agressão.
Não se deve fazer, portanto, rígido confronto entre o mal sofrido e o mal causado pela reação, que pode ser sensivelmente superior ao primeiro, sem que por isso seja excluída a justificativa, e sim entre os meios defensivos que o agredido tinha a sua disposição e os meios empregados, devendo a reação ser aquilatada tendo em vista as circunstâncias do caso, a personalidade do agressor, o meio ambiente etc. A defesa exercita-se desde a simples atitude de não permitir a lesão até a ofensiva violenta, dependendo das circunstâncias do fato, em razão do bem jurídico defendido e do tipo de crime em que a repulsa se enquadraria.
Havendo flagrante desproporção entre a ofensa e a reação, desnatura-se a legítima defesa.? Haverá excesso na hipótese de responder-se a um tapa com um golpe mortal, ou no matar-se uma criança porque penetrou no pomar e apanhou algumas frutas.
 
۩. Inevitabilidade da agressão
 
Tem-se sustentado que também é requisito da legítima defesa a inevitabilidade da agressão. Afirma-se, por isso, que, embora não se obrigue o homem a ser covarde, deverá evitar o confronto se, sem desonra, puder evitar a agressão a ele dirigida. Entretanto, a legitimidade da defesa não pode ficar submetida à exigência de o agente evitar a agressão ou afastar-se discretamente.
Afirma Hungria: "Ainda quando tal conduta traduza generosidade para o agressor ou simples prudência do agredido, há abdicação em face da injustiça e contribuição para maior audácia ou prepotência do agressor." A lei brasileira não exige obrigatoriedade de evitar-se a agressão (commodus discessus), como faz a lei italiana. Não repete os termos utilizados na conceituação do estado de necessidade ("nem podia de outro modo evitar") e, assim, o agente poderá sempre exercitar o direito de defesa quando for agredido. Não se obriga alguém a que, por exemplo, sabendo que um desafeto o espera para agredi-lo, dê uma volta no quarteirão para ingressar em casa por outra entrada.
Essa regra, porém, sofre atenuação. Diante das crianças, jovens imaturos, doentes mentais, agentes que atuam em estado de erro etc., as agressões devem ser evitadas, desviadas, a não ser que sejam elas a única forma de defesa dos interesses legítimos.
 
۩.  Elemento subjetivo
 
Como em todas as justificativas, o elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento de que está sendo agredido, é indispensável. Como já se observou, não se tem em vista apenas o fato objetivo nas justificativas, não ocorrendo a excludente quando o agente supõe estar praticando ato ilícito. Inexistirá a legítima defesa quando, por exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que está à porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandato de prisão expedido contra o autor do disparo.
 
۩. Excesso
  Exigindo a lei a moderação no uso dos meios necessários para repelira agressão, é possível que o agente se exceda na reação. Esse excesso pode decorrer do uso inadequado do meio, quando o sujeito podia utilizar meio menos vulnerante, ou da falta de moderação na repulsa. Haverá então o excesso doloso ou culposo. O agressor, ao defender-se do excesso do agredido, atua legitimamente, ocorrendo o que se denomina legítima defesa sucessiva.
 
۩. Legítima defesa recíproca
  Pressupondo a justificativa uma agressão injusta, não é possível falar-se em legítima defesa recíproca. Um dos contentores (ou ambos, no caso de duelo) estará agindo ilicitamente quando tomar a iniciativa da agressão. Poderá ocorrer a absolvição de ambos os contentores se, por falta de provas, não se apurar qual deles tomou a iniciativa, mas não se poderá falar em legítima defesa.
Poderá, porém, alguém se defender licitamente quando for atacado por terceiro que supõe ser vítima de agressão, por erro. O primeiro age em legítima defesa real e o segundo em legítima defesa putativa

۩. Provocação e desafio
  Questão suscitada na doutrina e na jurisprudência é a de se saber se afasta a legítima defesa a provocação do sujeito que alega legítima defesa. Parte da doutrina entende que é necessário, para a existência da descriminante, não ter o agente provocado o agressor, e assim tem-se decidido muitas vezes.
Há ponderável corrente doutrinária e jurisprudencial em sentido contrário, que afirma que a provocação, por si, não afasta a possibilidade da legitimidade da defesa, desde que não constitua uma agressão.
A lei brasileira não exclui essa possibilidade. O provocador não pode ficar à mercê da vítima apenas pela provocação. Até mesmo na hipótese de um marido que surpreende a esposa com o amante e a ambos agride, a doutrina e a jurisprudência não exigem que estes se deixem sacrificar inertes, admitindo a excludente ao menos por agirem por instinto de conservação. Não se reconhecerá a justificativa, entretanto, quando a provocação visava justamente desencadear a agressão do provocado para revidar esta; trata-se, na hipótese, de provocação como mero pretexto para uma agressão ilícita.
Não age em legítima defesa aquele que aceita o desafio para a luta. O duelo não é permitido pela legislação brasileira e os contentores responderão pelos ilícitos que praticarem, já que o desafio não cria a necessidade irremovível de delinqüir. Também, com maior razão, não há legítima defesa na conduta do agente que procura o desafeto para pedir satisfações, agredindo-o.
 
۩. Legítima defesa putativa
 
Legítima defesa putativa existe quando o agente, supondo por erro que está sendo agredido, repele a suposta agressão. Não está excluída a antijuridicidade do fato porque inexiste um dos seus requisitos (agressão real, atual ou iminente), ocorrendo na hipótese uma excludente da culpabilidade nos termos do art. 20, § I e (item 5.2.5). Exemplo é o do agente que, em rua mal iluminada, se depara com um inimigo que lhe aponta um objeto brilhante e, pensando estar na iminência de uma agressão, lesa o desafeto. Verificando-se que o inimigo não iria atingi-lo, não há legítima defesa real por não ter ocorrido a agressão que a justificaria, mas a excludente da culpabilidade por erro plenamente justificado pelas circunstâncias.
Absolveu-se também o acusado, proprietário de um veículo, que, com o auxílio de outrem, reagiu violentamente contra a vítima que tentava abrir, por equívoco, seu veículo, induzindo o agente a supor que se tratava de furto.' Mesmo nessas hipóteses, porém, é sempre indispensável a moderação.
Faia-ao da legitima defesa subjetiva, denominação muitas vezes usada como sinônimo de defesa putativa, empregada por Hungria para caracterizar o excesso da legítima defesa por erro escusável.
 A legítima defesa, embora daquele. No estado de necessidade há conflito entre titulares de interesses jurídicos lícitos e nesta uma agressão a um bem tutelado.
Aquele se exerce contra qualquer causa (de terceiros, caso fortuito etc.), mas só há legítima defesa contra a conduta do homem. No estado de necessidade há ação e na legítima defesa, reação. Naquele o bem jurídico é exposto a perigo, nesta é exposto a uma agressão. Só há legítima defesa quando se atua contra o agressor; há estado de necessidade na ação contra terceiro inocente. No estado de necessidade a ação é praticada ainda contra agressão justa, como no estado de necessidade recíproco; na legítima defesa a agressão deve ser injusta.
Podem coexistir num mesmo fato a legítima defesa com o estado de necessidade, como na hipótese sempre lembrada do agente que quebra uma estatueta de terceiro (estado de necessidade) para defender-se de uma agressão (legítima defesa).

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1 comentários:

Sapatão disse...

tem como aplicar o perigo iminente em pessoa jurídica e no código civil?

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