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Princípio da legalidade - Julio Fabbrini Mirabete


۩.  Princípio da legalidade   -  Julio Fabbrini Mirabete

O princípio da legalidade (da reserva legal) está inscrito no art. 19 do Código Penal: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal." Representa ele talvez a mais importante conquista de índole política, constituindo norma básica do Direito Penal moderno. Na nova Constituição Federal, em redação superior às anteriores, dispõe-se que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 59, XXXIX)".
O princípio nullum crimen, nulla poena sine lege, assim formulado por Feuerbach, tem sua origem remota na Magna Carta, de João Sem Terra, em seu art. 39, que estabelecia que nenhum homem livre podia ser punido senão pela lei da terra. Ao que parece, todavia, tratava-se apenas de uma garantia processual e não penal. No Direito Romano o princípio prevaleceu quanto aos crimina publica, mas não na cognitio extraordinaria.
A causa próxima do princípio da legalidade, porém, está no Iluminismo (século XVIII), tendo sido incluído no art. 8° da "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão", de 26-8-1789, nos seguintes termos: "Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada." Antes disso, porém, já fora inscrito nas legislações das colônias americanas que se tornavam independentes: Filadélfia (1774), Virgínia (1776) e Maryland (1776), para depois fazer parte do Código Penal Austríaco (1787), do Código Penal Francês (1791) e do Código Napoleônico (1810), irradiando-se para todo o mundo civilizado. No Brasil, foi inscrito na Constituição de 1824 e repetido em todas as cartas constitucionais subseqüentes.
Pelo princípio da legalidade alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Ainda que o fato seja imoral, anti-social ou danoso, não haverá possibilidade de se punir o autor, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor, posteriormente, uma lei que o preveja como crime.
O também denominado princípio da reserva legal tem, entre vários significados, o da reserva absoluta da lei (emanada do Poder Legislativo, através de procedimento estabelecido em nível constitucional) para a definição dos crimes e cominação das sanções penais, o que afasta não só outras fontes do direito como as regras jurídicas que não são lei em sentido estrito, embora tenham o mesmo efeito, como ocorre, por exemplo, com a medida provisória, instrumento totalmente inadequado para tal finalidade.
O postulado básico inclui também, aliás, o princípio da anterioridade da lei penal no relativo ao crime e à pena. Somente poderá ser aplicada ao criminoso pena que esteja prevista anteriormente na lei como aplicável ao autor do crime praticado. Trata-se, pois, de dupla garantia, de ordem criminal (nullum crimen sine praevia lege) e penal (nulla poena sine praevia lege).
Exige o princípio ora em estudo que a lei defina abstratamente um fato, ou seja, uma conduta determinada de modo que se possa reconhecer qual o comportamento considerado como ilícito. Infringe, assim, o princípio da legalidade a descrição penal vaga e indeterminada que não possibilita determinar qual a abrangência do preceito primário da lei penal e possibilita com isso o arbítrio do julgador. Assim, é difícil, senão impossível, delimitar, por exemplo, qual o fato incriminado pelo art. 99 da Lei de Segurança Nacional, como definido: "Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país."
Também infringe o princípio da legalidade a cominação de penas relativamente indeterminadas em margens elásticas, "não determinado o quantum aplicado ao condenado e criando uma incerteza para este a respeito do tempo de privação de sua liberdade".
Há países que não adotam o princípio da legalidade. Na Inglaterra, não há nenhuma disposição constitucional expressa a esse respeito, e o Código Penal dinamarquês de 1930 estabelece que um fato é punível também quando "inteiramente assimilável" a determinada incriminação. Alterou-se na Alemanha nazista o Código Penal em 1935 para permitir-se a punição de qualquer fato segundo "os princípios fundamentais do direito penal" e "o são sentimento do povo", mas o princípio da legalidade foi restaurado pelas forças aliadas em 30-1-1946. Na União Soviética, o princípio da reserva legal, suprimido desde 1919, foi novamente inscrito na legislação pelo Código Penal de 1960.
Em razão do princípio da legalidade é vedado o uso da analogia para punir alguém por um fato não previsto em lei, por ser este semelhante a outro por ela definido.
Presentemente, como acentua Francisco de Assis Toledo, o princípio da legalidade é obtido no quadro da denominada "função de garantia penal", que provoca seu desdobramento em quatro princípios: (a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (proibição da edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade); (b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário); (c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia); (d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa (a proibição de leis penais indeterminadas).
O princípio do nullum crimen sine lege é complementado pela tipicidade, como se verá no momento oportuno.
 
۩. Princípios decorrentes
 
Decorrente do princípio da legalidade, a doutrina tem reconhecido uma série de outros princípios (princípio da intervenção mínima, princípio da proporcionalidade, princípio da humanidade e princípio da culpabilidade) que formam um todo indivisível, de modo que a realização de cada um é imprescindível para "que todos possam se conformar em um Direito Penal com os fundamentos materiais do Estado Democrático de Direito".
Pelo princípio da intervenção mínima, o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, deixando os demais à aplicação das sanções extrapenais. De acordo com o princípio da proporcionalidade, num aspecto defensivo, exige-se uma proporção entre o desvalor da ação praticada pelo agente e a sanção a ser a ele infligida, e, num aspecto prevencionista, um equilíbrio entre a prevenção geral e a prevenção especial para o comportamento do agente que vai ser submetido à sanção penal.
Por força do princípio da humanidade, na execução das sanções penais deve existir uma responsabilidade social com relação ao sentenciado, em uma livre disposição de ajuda e assistência sociais direcionadas à recuperação do condenado. Por fim, em virtude do princípio da culpabilidade, além da exigência de dolo ou culpa na conduta do agente, afastada a responsabilidade objetiva, é indispensável que a pena seja imposta ao agente por sua própria ação (culpabilidade pelo fato) e não por eventual defeito de caráter adquirido culpavelmente pela sua vida pregressa (culpabilidade pela forma de vida).

۩. Outros princípios
 
Para garantir a justa e correta aplicação da lei penal são formulados outros princípios, entre nós consagrados entre os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5° da Constituição Federal. Assim, segundo o inciso LIV, "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (nulla poena sine juditio). Está limitado o poder do legislador, que não pode impor pena, cabendo ao Judiciário a aplicação dessa sanção.
Por isso, determina-se também que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (inciso XXXV); que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (inciso LV); que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (inciso LVII) (princípio da presunção de inocência ou estado de inocência); que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei" (inciso LXI); que "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária" (inciso LXV) etc.
Por fim, a lei só pode ser aplicada pelo juiz com jurisdição (nemo judex sine lege), pois a Magna Carta estabelece que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. 5°, Li II), prevendo os órgãos judiciários que aplicarão a lei penal (art. 92 ss) e determinando ainda que "não haverá juízo ou tribunal de exceção" (art. 5°, XXXVII). Continua assegurado o princípio de juiz natural (juiz legal, juiz constitucional), órgão abstratamente considerado, cujo poder jurisdicional emana da Constituição.
De acordo com o princípio tempus regit actum, a lei rege, em geral, os fatos praticados durante sua vigência. Não pode, em tese, alcançar fatos ocorridos em período anterior ao início de sua vigência nem ser aplicada àqueles ocorridos após sua revogação. Entretanto, por disposição expressa do próprio diploma legal, é possível a ocorrência da retroatividade e da ultratividade da lei. Denomina-se retroatividade o fenômeno pelo qual uma norma jurídica é aplicada a fato ocorrido antes do início de sua vigência e ultratividade à aplicação dela após sua revogação.
Em tema de aplicação da lei penal quanto ao tempo, vigora o princípio tempus regit actum que se harmoniza com a garantia da reserva legal. Assim, no caso da ocorrência de um fato criminoso sob a vigência de determinada lei penal, nenhuma questão surgirá se for objeto de sentença e se esta for executada enquanto essa norma jurídica estiver em vigor.
Entretanto, praticada a conduta durante a vigência da lei penal, posteriormente modificada por novos preceitos, surge um conflito de leis penais no tempo se ainda não se esgotaram as conseqüências jurídicas da prática dessa infração penal. São os casos, por exemplo, da prática de um delito em que a ação ocorre durante a vigência de uma lei e a consumação se dá sob o império de outra; do crime ocorrido durante a vigência de uma norma, sendo o fato julgado após sua revogação; da execução de sentença condenatória proferida durante a vigência de lei anterior revogada etc. Devem-se fixar, pois, os princípios que devem ser obedecidos quando do surgimento desses conflitos de leis penais no que se refere a sua aplicação no tempo.

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